招标投标领域法律问题探索之—— 中标通知书的法律性质及未依照中标通知书订立合同的法律后果
文｜陕西稼轩律师事务所
作者：朱媛媛 徐仕杰
预计阅读时间：17分钟
实践中，招标人通过合法的招投标程序确定中标人并向中标人发出中标通知书后，招标人及中标人在法律规定的期限内订立书面合同乃招标投标制度的基本程序，但实践中也存在中标通知书发出后，一方无正当理由拒绝签订书面合同，另一方要求其承担法律责任的情形。
中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任之所以重要，不仅仅涉及法律责任的性质，也会对民事赔偿的计算产生一定影响。由于现行的《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订版）（以下简称《招标投标法》（2017年修订版））对此种情形仅笼统地规定为“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，而未明确规定应当承担的是什么法律责任，配套的招标投标法实施条例及相关部门规章也对此没有进行明确或细化，实践中各方对此莫衷一是。
中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任的问题，追根溯源，其实是关于中标通知书的法律性质如何认定的问题。如果认定中标通知书发出之后，双方之间的书面合同已经成立并生效，后续的订立书面合同只是一个形式或程序，则一方拒绝签订书面合同应属于承担违约责任的情形；如果认定双方之间的书面合同尚未成立，发出中标通知书只是双方缔约过程的一个环节或程序，则一方拒绝签订书面合同系违反诚实信用原则的行为，应承担缔约过失责任。
以下我们从现行法律法规规定、争议观点引述、司法案例等方面入手，进行具体分析。
﹏﹏﹏﹏◆ 一、现行法律法规规定◎ 1.《中华人民共和国合同法》
第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
第十六条 要约到达受要约人时生效。
第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十五条承诺生效时合同成立。
◎ 2.《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订版）
第二十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
◎ 3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修订版）
第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
◎ 4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
上述法律、法规、司法解释虽对中标通知书发出后招标人及中标人订立书面合同的义务进行了规定，但并未对中标通知书的法律性质及中标通知书发出后拒签书面合同应承担的民事责任类型作出正面的、明确的说明和界定。
◆ 二、争议观点经过检索与梳理，对于中标通知书的法律性质及中标通知书发出后拒绝订立书面合同应承担什么法律责任的问题，在理论与实务中主要存在以下三种观点：
· 第一种观点，认为中标通知书是一种承诺，招标人将中标通知书发出后，双方的合同即告成立，因此，中标通知书发出后一方拒绝订立书面合同的，应当承担违约责任。
· 第二种观点，认为发出中标通知书仅是整个招标投标过程的一个环节，双方权利义务的确认必须依据双方实际订立的书面合同加以认定。招标人发出中标通知书后，书面合同尚未成立，合同仍处于订立过程中，此时一方拒绝签订书面合同，违反是诚实信用义务，应承担缔约过失责任。
· 第三种观点，认为中标通知书系预约合同，招标人将中标通知书发出后，预约合同即告成立，双方之间产生的是缔结本合同的义务，此时一方拒绝订立书面合同违反了预约合同，应当承担预约合同违约责任。
◆ 三、司法案例经检索及梳理，司法实践中关于中标通知书的法律性质的认定，多以中标通知书构成合同法上的承诺，拒绝订立书面合同应承担违约责任，及中标通知书系预约合同，拒绝订立书面合同应承担预约合同违约责任两种裁判观点为主。
【案例1】广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司其他合同纠纷案（案号：最高人民法院（2014）民一终字第155号）
裁判要点：
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，确认民事合同无效，应以效力性强制性法律、行政法规规定为法律依据。《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国招标投标法》第九条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、招标项目应当先履行审批手续等规定，属于管理性的强制性规定，而并非对招投标行为及中标合同的效力性强制性规定。广厦公司以案涉项目公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证等，违反了建筑法、招标投标法等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。本案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的《招标文件》、广厦公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。
【案例2】固镇县住房和城乡建设局、张帮俭再审民事判决书（案号：安徽省高级人民法院（2019）皖民再120号）
裁判要点：
圣宇公司在本案一审、二审中对没收其500万元竞投保证金明确表示认可。即圣宇公司明确否认其对案涉500万元保证金享有债权，其主张能够印证固镇住建局的执行异议。固镇住建局发布招商公告属于一种要约邀请行为,圣宇公司参加竞投并递交竞投文件属于要约行为,固镇住建局向圣宇公司发送中标通知书是对圣宇公司作出订立案涉固镇县棚户区改造项目投资协议的承诺行为。中标通知书自发出之时即生效，对圣宇公司和固镇住建局产生签订项目投资协议的法律约束力。
【案例3】四川博纳房地产投资有限公司与重庆双福农产品批发市场有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案（案号：重庆市高级人民法院（2018）渝民初100号）
裁判要点：
本院认为，本案的争议焦点：双方当事人之间的合资、合作开发房地产合同是否有效。对此，本院作如下评判：
双方当事人之间的合资、合作开发房地产合同有效。
双福批发公司的招标行为，应当认定为双福批发公司就案涉378地块项目订立合资、合作开发房地产合同发出的要约邀请。博纳地产公司参加投标，并在投标文件中明确表示愿意全部按照招标文件确定的条件以招标人物业分配比例为25%为本项目第一轮报价，并在竞价环节中，以招标人物业分配比例25.10%应价成交。博纳地产公司的投标行为，应视为要约。双福批发公司委托重庆国投咨询公司向投标人博纳地产公司发出的中标通知书，应视为承诺。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第二十六条规定：承诺到达要约人时生效。现中标通知书已经到达博纳地产公司，即双福批发公司的承诺已经生效，双方之间的合资、合作开发房地产合同成立。
本案中，双方当事人主体资格合法。双福批发公司具有房地产开发资质，具有合资、合作开发房地产合同的主体资格。博纳地产公司符合招标人对投标人的资格要求。双福批发公司通过公开招标方式确定合作投资人，博纳地产公司参与投标、竞标，最终中标，招投标程序合法。
关于合同生效问题。双福批发公司抗辩双方应当签订书面合同，并在书面合同上签章作为合同生效条件。本院认为，首先，双方当事人通过签署招投标文件、中标通知书订立合同，本身即是以书面方式订立合同的一种方式。招标文件以及《中华人民共和国招标投标法》均明确招标人和投标人应当在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，旨在进一步固定和完善双方当事人通过招投标达成的合意。其次，招标文件、投标文件、中标通知书以及中标通知书发出后订立的书面合同，均系构成合资、合作开发房地产合同的合同文件。本案中，招标文件所指的签章生效，是针对中标通知书发出后所订立的书面合同而言，而非双方当事人通过招投标所形成的合资、合作开发房地产合同的生效条件，并不影响双方当事人通过公开招投标确立的合资、合作开发房地产合同的效力。故本院对双福批发公司的抗辩意见不予采纳。
【案例4】林州市采桑建筑劳务输出有限公司、天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司与天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷案
二审法院天津市高级人民法院裁判要点：
涉诉工程通过招投标程序确定华北建设公司为中标单位后，招标人倪黄庄村委会并未与华北建设公司根据中标通知书签订书面的建设工程施工合同。一审法院根据林州采桑公司的申请，依法向天津市西青区建设工程招标管理办公室调取诉争工程的备案合同，但备案材料中并无该合同。林州采桑公司主张诉争工程《中标通知书》的性质为承诺，自华北建设公司收到《中标通知书》时合同即告成立，在天津市西青区建设工程招标管理办公室对《中标通知书》进行备案后，合同即生效。但结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。综上，林州采桑公司关于本案存在备案合同的主张依据不足，难以认定。
再审法院最高人民法院裁判要点：
《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。
根据上述4个案例，在法院审判实务中，虽仍存在认为中标通知书系预约合同的观点，但将中标通知书认定为合同法上的承诺的观点仍占据着优势地位，系主流观点。
◆ 四、笔者观点在上述分析的基础上，笔者倾向于认为中标通知书的法律性质系合同法上的承诺，若中标通知书发出后一方拒绝签订书面合同，则应承担违约责任。理由如下：
◎ 1. 根据法律规定，招标公告为要约邀请，投标文件为要约
《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。第十六条规定，要约到达受要约人时生效。第二十一条、二十二条、二十五条分别规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺生效时合同成立。
根据上述规定，投标文件完全满足合同法关于要约的规定，为要约。在招标公告为要约邀请的前提下，投标文件到达招标人时即生效，而中标通知书作为招标人同意投标人要约的意思表示，自生效时合同即告成立。
◎ 2. 中标通知书自发出时生效，中标通知书生效后，合同即成立
关于中标通知书的生效，虽然合同法对于承诺生效采取的是“到达主义”，承诺通知到达要约人时生效，但招标投标法规定中标通知书发出后即具有法律效力，采用的是“发出主义”。由于《中华人民共和国招标投标法》是《中华人民共和国合同法》的特别法（招标投标在本质上是一种合同的特殊订立方式），根据特别法优于一般法的法律适用原则，中标通知书的生效应采用“发出主义”，即中标通知书发出后，合同即告成立。
◎ 3. 合同成立后拒绝订立书面合同应适用违约责任
在中标通知书生效，合同成立的前提下，一方拒绝签订书面合同，违背了招标文件、投标文件、中标通知书的规定，应为违约行为，应依法承担违约责任。而且，由于违约责任与缔约过失责任产生的赔偿范围存在区别，违约责任的赔偿范围是当事人的期待利益损失，目的在于达到犹如合同全部履行的状态；而缔约过失责任的赔偿范围则限于信赖利益损失，以求恢复到合同缔结之前的状态。相比较而言，违约责任的赔偿范围要大于缔约过失责任的赔偿范围，如果适用于本文所述情形，将更利于保护守约方的利益。
◆ 五、修订草案意见及结语国家发展改革委2019年12月3日发布的招标投标法修订草案第五十二条载“中标人公示结束且无尚未处理的异议后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。依法必须进行招标的项目，招标人应当自中标通知书发出之日起三日内在发布招标公告的媒介公告中标结果。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”
可以看出，关于本文所讨论的中标通知书的法律性质及中标通知书发出后拒签书面合同的法律责任问题，此次修订草案作出了明确的、具体的说明。虽然截止目前，修订草案尚未正式颁布实施，但关于本文所述问题的意见及其施行已可以预见，届时必将为解决上述问题提供明确的指引及制度保障。
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编辑｜稼轩文编社
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